Dans le cadre du cas Gaba, qui traitait de la distribution de dentifrice de la marque Elmex, le Tribunal fédéral suisse a récemment décidé que les accords sur la fixation des prix et la répartition géographique représentent par principe de sérieuses entraves à la concurrence. Ainsi, une justification d’accords horizontaux et verticaux pourra à l’avenir uniquement être possible pour des raisons d’efficacité économique.
D’après le Tribunal fédéral, une clause contractuelle selon laquelle un preneur de licence ne peut pas exporter dans une zone géographique spécifique constitue par principe un accord illicite en matière de concurrence. Dans le cas Gaba, il s’agissait concrètement d’empêcher des importations parallèles.
Des répercussions économiques, par exemple, le fait que la concurrence soit éliminée ou au moins considérablement limitée, ne devront à l'avenir plus être prouvées. Ainsi, avec une interprétation large de la loi sur les cartels, le Tribunal fédéral introduit par la bande l’adaptation de loi que le Parlement suisse a rejetée il y a peu sous la forme d’une interdiction partielle des cartels.
Protéger la concurrence
La loi sur les cartels a pour objectif d’empêcher les répercussions économiquement néfastes des accords et autres restrictions de la concurrence. De cette manière, on tient à protéger et à promouvoir la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché libérale. Toutefois, il n’y a pas qu’un seul type d’accord. Il faut différencier les accords horizontaux et verticaux.
Les accords horizontaux se réfèrent aux entreprises qui sont actives sur le même niveau de la chaîne de production ou de distribution. Ils peuvent par exemple porter sur les prix ou les zones de distribution. Puisque, sans cela, les entreprises impliquées seraient en concurrence les unes avec les autres, la présomption que de tels accords portent considérablement atteinte à la concurrence est économiquement plausible. Les accords verticaux désignent quant à eux des accords entre des entreprises qui sont actives sur des échelons différents du marché (par exemple entre des fabricants et des commerçants).
Il existe alors une multitude de cas de figure possibles. Avec le prix de vente imposé par exemple, le fabricant dicte au commerçant un prix de vente fixe. Le fabricant peut également accorder de meilleures conditions aux commerçants qui commandent une grande quantité du produit, c’est-à-dire des rabais sur la quantité. En outre, le commerçant peut se déclarer prêt à ne pas distribuer de produits issus de la concurrence (distribution exclusive), ou s’engage à mettre à disposition un support technique pour un produit en particulier (obligation de service d’assistance).
D’un point de vue économique, les accords verticaux contribuent souvent à un meilleur fonctionnement des chaînes de production et de distribution. Si un fabricant veut par exemple introduire un nouveau produit sur le marché, il arrive que des commerçants doivent assumer des investissements de départ spécifiques et élevés. Pour les convaincre de tels investissements (risqués), une protection temporaire de la zone géographique peut certainement être justifiée, afin que les investissements puissent au moins être amortis.
Des restrictions verticales peuvent sans doute également servir à ce que la concurrence entre des produits soit atténuée. Si tous les fabricants d’un produit spécifique dictaient un «prix de vente imposé» à leurs commerçants par exemple, la concurrence sur le marché serait largement étouffée. On ne peut cependant juger de l’effet potentiellement nuisible à la concurrence d’un point de vue économique qu’à partir de certains cas isolés concrets. La possibilité d’importations parallèles doit certes par principe être saluée ; elle ne devrait toutefois pas être imposée à chaque fois.
Interdiction effective
Les accords verticaux fonctionnent et agissent donc économiquement de façon complètement différente des accords horizontaux. Malgré cela, suite à la décision du Tribunal fédéral en matière de droit suisse sur les cartels, ils seront traités à l’avenir de la même manière (c’est-à-dire avec la même fermeté). Cela équivaut de facto à une interdiction pour tous les accords concernant les prix et les territoires. Le Tribunal fédéral permet toutefois encore explicitement une justification pour des raisons d’efficacité.
Avec les accords verticaux en particulier, cela pourrait être un moyen de préserver une coordination économiquement cohérente entre des entreprises d’une intervention des autorités de la concurrence. Il faut cependant que les autorités de la concurrence aient la volonté d’examiner sérieusement les éventuels motifs d’efficacité des accords verticaux. A cet égard, il sera surtout décisif de déterminer à qui incombe la charge de la preuve dans le cadre de la défense de l’efficacité. Un secret de polichinelle existe parmi les experts du droit sur les cartels : celui à qui incombe la charge de la preuve est le moins bien loti.
D’un point de vue économique, il serait judicieux de rompre avec la stigmatisation des accords verticaux et de maintenir une gestion tolérante de ces derniers, comme c’est le cas aux Etats-Unis. Alors qu’il n’y a quasiment aucune raison d’être évidente pour les cartels horizontaux sur les prix et les territoires et qu’ils ne peuvent donc pas être justifiés par des raisons d’efficacité, les effets économiques des accords verticaux correspondants sont souvent ambivalents.
Approche différenciée
Deux règles générales permettent d’examiner le caractère économique nuisible des ententes, en tant que schéma-test pour tous les types d’accords verticaux. Si aucune entreprise disposant d’un pouvoir de marché n’est impliquée dans l’accord, il ne devrait en règle générale pas y avoir de dommages économiques. Et plus la concurrence inter-marques (c’est-à-dire, la concurrence entre produits et marques) est intensive, moins il est vraisemblable qu’un accord vertical n’engendre d’effets néfastes économiquement.
Avec une telle approche différenciée, l’objectif du droit de la concurrence – la promotion d’une économie de marché libérale – serait nettement mieux pris en compte que par le dogmatisme aveugle pratiqué par le Tribunal fédéral, qui aboutit au final à un excès de réglementation systématique.
La version originale de cet article en allemand a été publiée le 16 juillet 2016 dans «Finanz und Wirtschaft».