Das Bundesverwaltungsgericht löst mit seinem Urteil zu den Hors-Liste-Medikamenten Stirnrunzeln aus: Der «Schamfaktor» beim Kauf von Impotenz-Medikamenten soll preislichen Wettbewerb vollständig verunmöglichen. Dies widerspricht dem Willen des Gesetzgebers und schafft ein unheilvolles Präjudiz.

Schweizerisches_Bundesverwaltungsgericht,_St.Gallen

Der Sitz des Bundesverwaltungsgerichts in St.Gallen (Bild: Wikimedia Commons)

Für Medikamente, die keiner staatlichen Preisfestlegung unterliegen (sogenannte Hors-Liste-Medikamente), sollten grundsätzlich die Prinzipien des freien Marktes gelten. In diesem Zusammenhang eröffnete die Wettbewerbskommission (Weko) 2006 eine Untersuchung gegen verschiedene Pharmaunternehmen. Der Verdacht lautete, dass sich die Abgabe von Preisempfehlungen für Hors-Liste Medikamente wie eine Preisfixierung auf den Endkundenmärkten auswirke. Durchexerziert wurde der Fall anhand von Publikumspreisempfehlungen für Medikamente gegen «erektile Dysfunktionen», sprich: Impotenz-Medikamente wie Viagra. Die Weko kam in ihrem Entscheid aus dem Jahre 2009 zum Resultat, dass sich die überwiegende Zahl von Apotheken und selbstdispensierenden Ärzten an die Preisempfehlungen hielten und wertete dieses Verhalten – zu Recht oder Unrecht – als kartellrechtlich unzulässige vertikale Preisabsprache.

Die gebüssten Unternehmen akzeptierten dieses Urteil nicht und zogen es an die nächsthöhere Instanz, das Bundesverwaltungsgericht, weiter. Dieses liess sich geschlagene 5 Jahre Zeit, bis es im Dezember 2013 seine Einschätzung der Sachlage veröffentlichte und den Entscheid der Weko aufhob. Hierbei lässt vor allem die Begründung aufhorchen: Wer sich vom Bundesverwaltungsgesicht Klärung erhofft hatte, ob die von der Weko eingeschlagene Praxis im Bereich der vertikalen Absprachen – die von vielen Seiten harsch kritisiert wird – rechtens ist, wurde enttäuscht. Das Bundesverwaltungsgericht stellte sich in seinem Urteil schlicht auf den Standpunkt, das Kartellgesetzt sei auf den vorliegenden Fall gar nicht anwendbar. Der Preiswettbewerb für Hors-Liste Medikamente würde nämlich aufgrund der heilmittelgesetzlichen Werbebeschränkungen weitgehend ausgeschlossen, was in diesem Falle noch durch einen «Schamfaktor» beim Kauf von Potenzmitteln verstärkt würde.

Es ist zwar richtig, dass ein Werbeverbot den freien Wettbewerb bis zu einem gewissen Grad einschränkt. Der Schluss, dass ein solches Verbot Wettbewerb de facto ausschliesse, scheint jedoch reichlich abenteuerlich. So gibt es auch in anderen Branchen Werbeverbote, etwa für Alkohol und Tabak, und es käme wohl niemand auf die Idee zu behaupten, dass in diesen Branchen deshalb keinerlei Wettbewerb mehr möglich sei. Würde jede gesetzliche Auflage, die den freien Wettbewerb auf die eine oder andere Weise einschränkt, als Vorbehalt für die Anwendung des Kartellgesetzes gewertet, bräuchte es vermutlich keine Weko mehr in der Schweiz. Überdies mutet das Urteil auch rechtsstaatlich problematisch an, hat doch der Gesetzgeber für Hors-Liste-Medikamente der Pharmabranche bewusst gerade keine staatlichen Höchstpreise aufgezwungen und damit seinem Willen Ausdruck gegeben, dass in diesem Bereich der Preiswettbewerb – mit der Einschränkung eines Werbeverbots – spielen darf und soll.

Als fast schon beschämend muss sodann die «Schamfaktor»-Argumentation bezeichnet werden, denn sie lässt auf weitgehend fehlenden ökonomischen Sachverstand schliessen. Scham mag tatsächlich bewirken, dass Mann sich nicht lauthals in einer Apotheke nach Rabatten für Potenzmittel erkundigt. Ökonomisch ausgedrückt bedeutet dies aber nur, dass die Nachfrage eher preisunsensibel ist. Eine solche Situation kann sich auch in vielen anderen Konstellationen ergeben, etwa bei Vorliegen einer x-beliebigen Notlage (z.B. einer Autopanne bei Nacht und Nebel auf einer abgelegenen Landstrasse). Unabhängig von der Frage, ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise vorlag, sollten solche Situationen jedoch sicherlich nicht durch Preisabsprachen ausgenutzt werden dürfen. Frei nach dem Motto: Die Preise sind ja sowieso schon hoch – da kommt es auch nicht mehr darauf an, ob sie infolge einer Preisabsprache noch etwas höher ausfallen. Viel eher sollte darauf geachtet werden, dass zumindest das mögliche Quantum an Wettbewerb auf solchen Märkten geschützt werden kann. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Urteil dem Gemeinschaftsgut  «Schutz des freien Wettbewerbs» käumlich einen Gefallen getan.

Natürlich darf die Pharmaindustrie mit der Aufhebung des Weko-Entscheids grundsätzlich zufrieden sein. Die Urteilsbegründung sollte aber auch in der Branche Stirnrunzeln auslösen: Es kann kaum im Sinne einer international ausgerichteten Branche sein, wenn ihr das Bundesverwaltungsgericht mit einem Federstrich abspricht, in einem marktwirtschaftlichen Umfeld tätig zu sein. Und dies nur, weil es für das Bundesverwaltungsgericht ein eleganter Ausweg ist, sich nicht fundiert mit der Frage auseinanderzusetzen, ob das von der Pharmabranche gelebte Vertriebsmodell – das in ähnlichen Formen wohl auch in anderen Branchen anzutreffen ist – mit den Prinzipien des freien Wettbewerbs vereinbar ist.